Strafverfahren gegen ehemaligen Berliner Kultursenator Thomas Flierl eingestellt

Ultima Ratio

Kurz bevor das Gemäldes am 8. November 2006 versteigert wurde, ließ die Staatsanwaltschaft allerdings verlauten, man sehe jedenfalls keinen Grund, die amerikanischen Behörden zur Beschlagnahme des Bildes in New York einzuschalten – nicht auszudenken, welchen Verlauf andernfalls diese Affäre hätte nehmen können! Inzwischen wurde das Verfahren mangels eines hinreichenden Tatverdachts eingestellt, wobei dem Anzeigensteller nach wie vor offen steht, Beschwerde gegen die Einstellung einzulegen. Welche rechtlichen Überlegungen aber führten dazu, hier überhaupt eine strafrechtliche Verfolgung zu erwägen? Unter welchen Gesichtspunkten haben sich die Senatsmitglieder in den Grenzbereich persönlicher strafrechtlicher Verantwortung begeben?

Der „Untreue“- Tatbestand des § 266 Strafgesetzbuch

Den Straftatbestand der Untreue in § 266 StGB erfüllt, wer eine ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, derart missbraucht, dass dem Vermögensinhaber dadurch ein wirtschaftlicher Schaden entsteht.

Im Kirchner-Fall gibt es zwei Ansatzpunkte für einen möglichen „Missbrauch“: Zunächst ließe sich vermuten, dass der Senator seine Amtsbefugnis durch die Rückgabe des Gemäldes selbst missbraucht hat. Bis heute ist zweifelhaft, dass überhaupt eine rechtliche Verpflichtung zur Rückerstattung bestand. Der zweite Ansatz ist weniger offensichtlich: Erwägen lässt sich auch, ob eine Veruntreuung bereits schon im Versäumnis liegt, das Gemälde in das „Verzeichnis national wertvollen Kulturgutes“ einzutragen.

Die juristische Antwort fällt bündig aus: Letztlich überschreitet weder die Herausgabe noch die unterlassenen Exportblockierung die Schwelle zur Untreuestrafbarkeit, weil in beiden Fällen kein strafbares, „missbräuchliches“ Verhalten vorliegt. Warum?

Die Rückgabe ohne Rechtspflicht

Warum lässt sich der Vorwurf einer Veruntreuung von Staatsvermögen nicht damit begründen, dass die Berliner Straßenszene an die Erbin der Familie Hess, Anita Halpin, restituiert wurde, obwohl dazu rein rechtlich keine Verpflichtung bestand – sondern im Gegenteil die Rückgabe möglicherweise sogar im Widerspruch zur Berliner Haushaltsordnung stand?

Nach seiner Haushaltsordnung darf das Land Vermögensgegenstände nur veräußern, sofern sie zur Erfüllung seiner Aufgaben in absehbarer Zeit nicht benötigt werden – und auch dann nur zu ihrem vollen Marktwert. Dachte Senator Flierl womöglich, Berlin brauche seine Museumsbestände nicht mehr? Eine solche Einschätzung würde zumindest überraschen – zumal die Förderung des kulturellen Lebens ausdrücklich als Staatsziel in der Berliner Verfassung verankert ist. Zumindest muss dem Senator bewusst gewesen sein, dass der im Jahr 1980 gezahlte Kaufpreis von 1,9 Millionen DM keineswegs dem heutigen Marktwert des Gemäldes entspricht. Letztlich kommt es aber auf diese Fragen gar nicht entscheidend an. Denn nicht alles, was rechtswidrig ist, steht zugleich unter Strafe. Das Strafrecht ist immer nur die ultima ratio. Und gerade, weil speziell der Untreue-Tatbestand des § 266 StGB so weitläufig formuliert ist, geht die Rechtsprechung äußerst restriktiv mit ihm um und hält sich bewusst zurück, einen „Missbrauch“ leichthin zu bejahen.

Selbst wenn man also die Restitution des Kirchner-Bildes als Verstoß gegen die Haushaltsordnung wertet, muss dies nicht zwangsläufig auch eine persönliche strafrechtliche Verantwortlichkeit des Senators nach sich ziehen. Der Bundesgerichtshof hat schon mehrfach entschieden, dass nicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften zugleich den Verdacht der Untreue begründet; nur bei gravierenden Verstößen, wie bei der Bildung „schwarzer Kassen“ oder bei einer prinzipiellen Missachtung des Bestimmungszwecks von Haushaltsmitteln greift das Strafrecht zu.

Da sich Senator Flierl aber auf den Wortlaut der „Handreichung zur Umsetzung der Erklärung der Bundesregierung, der Länder und der kommunalen Spitzenverbände zur Auffindung und zur Rückgabe NS-verfolgungsbedingt entzogenen Kulturgutes, insbesondere aus jüdischem Besitz“ vom Februar 2001 berufen kann, muss man seine Entscheidung zur Restitution des Gemäldes wohl als im Rahmen seines Ermessensspielraums liegend betrachten. Denn tatsächlich hat die Senatverwaltung die in der Handreichung aufgestellte Vermutung eines „verfolgungsbedingten Verlustes“ der Straßenszene als widerlegt angesehen, weil ihr direkte Nachweise für den Erhalt des Kaufpreises im Jahr 1936 fehlten. Damit lässt sich ein gravierender Verstoß schwerlich annehmen. Selbst wenn man unterstellt, anhand der verschiedenen vorliegenden Briefe und Inventarlisten hätte zumindest ein Anscheinsbeweis gegen die „Verfolgungsbedingtheit“ geführt werden können, so ändert auch dies am strafrechtlichen Ergebnis nichts. Letztlich stehen wir vor einer Bewertungsfrage – und allein die Möglichkeit, dass eine Bewertung auch zugunsten des Brücke-Museums hätte getroffen werden können, begründet keinen Ermessensfehler, geschweige denn den Untreue-Charakter einer Handlung.

Das Verzeichnis national wertvoller Kulturgüter

Ein Unterlassen kann dann strafbar sein, wenn von Rechts wegen hätte gehandelt werden müssen und das Nicht-Handeln einen strafbaren Erfolg nach sich zieht. Im Kirchner-Fall lässt sich also fragen, warum der Senator nicht für das Versäumnis, das Werk in das „Verzeichnis national wertvollen Kulturgutes“ einzutragen, strafrechtlich belangbar ist.

Zweifellos ist die Berliner Straßenszene ein Hauptwerk des deutschen Expressionismus und damit ein Kunstwerk, dessen „Abwanderung ins Ausland einen wesentlichen Verlust für den deutschen Kulturbesitz bedeuten würde“. Laut § 1 des Kulturgüterschutzgesetzes werden solche Kunstgegenstände in einem „Verzeichnis national wertvollen Kulturgutes“ gelistet. Gegen einen Untreue-Verdacht aufgrund der unterbliebenen Eintragung gibt es allerdings zwei Hauptargumente: Erstens ist das Kulturgüterschutzgesetz laut § 18 von vornherein gar nicht anwendbar auf Kunstgegenstände, die – wie das Kirchner-Gemälde – in öffentlichem Eigentum stehen und zu deren Veräußerung nur oberste Bundes- oder Landesbehörden befugt sind. Hinter dieser Regel steht wohl ein optimistischer Gesetzgeber, der davon ausging, dass Kunst aus öffentlichem Eigentum ohnehin nicht veräußert wird und man sich infolgedessen den Verwaltungsaufwand des Eintragungsverfahrens ersparen könne.

Selbst wenn man sich über diese Hürde hinwegsetzt und das Kulturgüterschutzgesetz entgegen seines Wortlauts für anwendbar erklärt – und wenn man außerdem eine Pflicht des Senators unterstellt, das Eintragungsverfahren von Amts wegen einzuleiten –, so fehlt es zweitens an einem Vermögensnachteil, der eine weitere Voraussetzung des Untreueverdachts wäre. An dieser Stelle muss nämlich der ideelle und kulturelle Schaden, den die Rückgabe des Gemäldes für das Land Berlin bedeutet, von vornherein außer Betracht bleiben. Der für eine Untreue-Strafbarkeit vorausgesetzte Schaden ist nach rein strafrechtlichen Kriterien zu beurteilen, für ihn zählen ausschließlich materielle, also wirtschaftlich messbare Verluste – hier also der Verlust des Eigentums am Bild.

Dieser aber hätte sogar durch eine Eintragung nicht verhindert werden können, weil die Liste allein die Ausfuhr von Kunstwerken erschwert, nicht aber die Eigentumsübertragung selbst. Juristisch wäre eine Restitution also auch nach einer Eintragung nach wie vor möglich gewesen, so dass sich kein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Nicht-Eintragung und dem Eigentumsverlust herstellen lässt.