27. Januar 2011
Es war eine journalistische Bombe, die Mitte Januar in der beschaulichen Stimmung zum Jahresbeginn detonierte: Gleich drei bedeutende Berliner Galerien, die mit ihrem Programm seit Jahren, wenn nicht Jahrzehnten die Kojen der weltweit wichtigsten Kunstmesse Art Basel bespielten, wurde mit dürren Worten von der Auswahlkommission der Messe mitgeteilt, sie seien in diesem Jahr „auf Grund des begrenzten Platzes, der für die Show verfügbar ist“, leider nicht für eine Messeteilnahme ausgewählt worden.
Ein Vorgang, der Jahr für Jahr hunderte Galerien trifft, die sich vergeblich um eine Teilnahme an der begehrten Verkaufsmesse bewerben, bekam unvermittelt dadurch schlagartige Aufmerksamkeit und öffentliche Brisanz, dass es drei Galerien traf, die zum festen Bestand der „abonnierten“ Galerien zu gehören schienen und deren Programm wegen Qualität und Marktstellung der von ihnen vertretenen Künstler eher über jeden Zweifel erhaben scheint. Die Kritik, die daraufhin losbrach, entzündete sich vor allem an der Besetzung des für die Auswahl der teilnehmenden Galerien zuständigen „Art Basel Committee“, einer Jury, die aus sechs Juroren besteht, deren Galerien von vornherein an der Messe teilnehmen, sowie an der Intransparenz der Gründe, die der Entscheidung zugrunde lagen.Vor allem von den betroffenen Galeristen wurde „mangelnde Professionalität“ (Gerd Harry Lybke von der Galerie Eigen + Art) vermutet, Giti Nourbakhsch sah einen Grund für ihre Ablehnung in einem schwelenden Streit um das Berliner Gallery Weekend, aus dessen Organisationskomitee sie sich zuvor zurückgezogen hatte. Tatsächlich gehören dem Auswahlkomitee der Art Basel drei Berliner Galeristen an, die zugleich auch Gesellschafter des Gallery Weekend Berlin sind: Tim Neuger von neugerriemschneider, Claes Nordenhake von Nordenhake Stockholm/Berlin und Jochen Meyer von Meyer Riegger Berlin/Karlsruhe. Die Auswahlentscheidung ist jedenfalls spektakulär genug, um ein Schlaglicht auf das Verfahren und die Kriterien zu werfen, mittels derer die teilnehmenden Galerien am begehrtesten Kunstmarkt der Welt bestimmt werden.
Die Art Basel nimmt zu den konkreten Auswahlentscheidungen nicht öffentlich Stellung. Allerdings lassen sich auf der Website der Messe die „Terms and Conditions“ einsehen, die eine Galerie akzeptieren muss, wenn sie sich um eine Messeteilnahme bewerben möchte. In diesen allgemeinen Geschäftsbedingungen befassen sich gleich zwei Paragraphen mit dem Verfahren und den Bedingungen für die Auswahl von teilnehmenden Galerien. Vorgesehen ist formal ein zweistufiges Verfahren: Die Teilnahmeentscheidungen wird von der Messegesellschaft zunächst an das „Art Basel Committee“ delegiert. Dieses Komitee wird jährlich neu bestellt und soll aus Galerien bestehen, die regelmäßig an der Art Basel teilnehmen und deren Integrität und Expertise über jeden Zweifel erhaben sind. Das Komitee trifft seine Entscheidung mit einfacher Mehrheit hinter verschlossenen Türen, eine Begründung der Entscheidung ist nicht vorgesehen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen statuieren eine Reihe von Kriterien, die von dem Komitee seiner Auswahl zugrunde gelegt werden sollen. Maßstab soll das Gesamtkonzept der Messe sein, relevant sind die Qualität und Dynamik der Galerie sowie der von ihr vertretenen Künstler, die vorherige Teilnahme an der Art Basel oder anderen internationalen Kunstmessen und das von der Galerie für ihre Koje vorgestellte Ausstellungskonzept.
Im Fall einer Ablehnung soll der Galerie eine Art Berufungsinstanz offen stehen. Die Galerie muss in diesem Fall ihre Beschwerde bis zu einem bestimmten Datum per eingeschriebenem Brief an das „Appeal’s Board“ richten. Dieses besteht aus drei Mitgliedern. Der Vorsitzende ist ein Schweizer Anwalt, ihm stehen zwei Kunstmarktexperten zur Seite, die jeweils alle vier Jahre neu berufen werden. Die Mitglieder dieses Boards dürfen nicht zuvor dem „Art Basel Committee“ angehört haben. Die Entscheidung des „Appeal’s Board“ ist endgültig, eine Begründung erfolgt auch hier nicht. Roma locuta, causa finita?
Es könnte sein, dass die Art Basel mit den drei spektakulären Ablehnungen dieses Jahres eine juristische Büchse der Pandora geöffnet hat, die Anfang der 1990er-Jahre in einigen Fällen die deutschen Gerichte beschäftigte und von der die Schweizer Messe während der vergangenen Jahre ihres Aufstiegs an die Spitze der internationalen Messeplätze augenfällig verschont geblieben ist. Wenn der einvernehmliche vertragliche Weg zur Teilnahme an dem temporären Marktplatz verschlossen bleibt, könnte sich der eine oder andere Galerist darauf besinnen, dass es im Schweizer Recht – ebenso wie im deutschen – einen gesetzlichen Schutz gegen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Unternehmen gibt, der im Ergebnis bis zu einer erzwungenen Teilnahme an der Messe führen könnte. Tatsächlich hat der Bundesgerichtshof die Teilnahmemöglichkeit an einer Messe bereits 1969 als einen selbständigen, also sachlich, räumlich und zeitlich abgrenzbaren Markt angesehen, auf dem eine Messe auf Grund ihrer Branchenbedeutung eine marktbeherrschende Stellung innehaben kann. Aus dieser Stellung wurde von verschiedenen Oberlandesgerichten in Deutschland, unter anderem Frankfurt am Main, Düsseldorf und Köln, für Kunstmessen hergeleitet, dass diese bei der Auswahl der teilnahmeberechtigten Messen das Diskriminierungsgebot des Kartellrechtes zu berücksichtigen haben. Daraus folgerten die Gerichte, Kriterien wie „gute“ oder „weniger gute“ Kunst seien bei der Auswahl der Teilnehmer unstatthaft. Zwar stehe der Messe ein weiter unternehmerischer Ermessenspielraum zu, doch müsse sie hinsichtlich der Auswahlkriterien und des Auswahlverfahrens bestimmte, der gerichtlichen Nachprüfung unterliegende Mindestanforderungen einhalten.
Entscheidend ist, dass die Kriterien willkürfrei und gleichmäßig angewandt werden und dass eine Ablehnungsentscheidung auf Verlangen des Bewerbers eingehend und nachprüfbar begründet wird. Besonders dieser Begründungsverpflichtung wird durch die deutschen Obergerichte eine besondere Bedeutung zugemessen, da der Bewerber in die Lage versetzt werden soll zu überprüfen, ob die Messe ihrem weiten Beurteilungsspielraum bei der Auswahl gerecht geworden ist. Angesichts dieser Rechtsprechung bestehen zumindest nach deutschem Recht erhebliche Zweifel, ob das Auswahlverfahren der Art Basel einer kartellrechtlichen Prüfung standhalten würde. Diese Zweifel betreffen indessen weniger die Besetzung des „Art Basel Committee“, als vielmehr die Intransparenz der Entscheidung dieses Auswahlgremiums sowie das vollkommene Fehlen einer eingehenden und nachprüfbaren Begründung der Ablehnungsentscheidung.
Dass die Art Basel dennoch weiterhin von einer Welle klagewütiger Galerien verschont bleiben könnte, steht auf einem anderen Blatt. In der kleinen Welt der Spitzengaleristen ist es durchaus fragwürdig, wer sich auf einen Streit à la David gegen Goliath mit der mächtigen Messe vor einem Gericht einlassen wird. Die Reaktionen von Gerd Harry Lybke und der Galerie Mehdi Chouakri jedenfalls lassen eher vermuten, dass wie so oft im Kunstmarkt dem diplomatischen vor dem juristischen Weg der Vorzug gegeben werden wird. Zudem ist mit einem juristischen Sieg der Weg auf die Messe noch nicht endgültig freigeräumt: Aus dem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung leiten die Gerichte nämlich zunächst nicht einen Anspruch auf Teilnahme an der Messe ab, sondern grundsätzlich nur die Verpflichtung zu einer erneuten ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung auf Grund der statuierten Kriterien.